De la Academia: Derecho fundamental a la salud y sus mecanismos financieros
Derecho fundamental a la salud y sus mecanismos financieros
Germán Fernández Cabrera1
Conceptualización constitucional y legal del aseguramiento en salud y en riesgos profesionales
Desde el contexto legal y bajo todas las previsiones del Constituyente de 1991, expresadas en los cánones constitucionales [Art. 150º (Ord. 12), Art. 338 (Inc.2º), Art. 48 (Inc. 5º)], para todos los efectos jurídicos la cotización al Sistema General de Seguridad Social es una contribución parafiscal, con destinación específica, que viene a integrar el patrimonio del Estado, como bien público. A su vez, el Inc. 3º del Art. 48 de la Constitución Política de Colombia –C.P.C. – en relación con los recursos de las instituciones de la Seguridad Social, establece que “…No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.” Con lo cual se establece una prohibición de rango constitucional para las entidades que, con licencia precaria concedida por el Estado, administran los recursos parafiscales de la seguridad social, los cuales no se pueden utilizar ni destinar para fines diferentes.
Con respecto al mismo concepto, la H.C.C., mediante Sentencia SU-480 de 1998, determinó: “Lo importante para el Sistema es que los recursos lleguen y se destinen a la función propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter parafiscal.” Y añade: Como es sabido, los recursos parafiscales “son recursos públicos que pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer al grupo, gremio o sector que los tributa.”, por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Adicionalmente, el Estatuto Tributario da a los mencionados aportes o cotizaciones la denominación expresa de “contribuciones parafiscales”. Y en razón a su naturaleza jurídica, los recursos del SGSS (contribuciones parafiscales, reservas técnicas especiales y sus rendimientos) son también bienes constitutivos de patrimonio público, imprescriptibles y destinados a la prestación del servicio público en salud.
También está definido, como categoría constitucional y legal, que las cuotas partes de las cotizaciones que efectúan los empleadores para salud, pensiones y riesgos profesionales son prestaciones sociales del trabajador, aportadas obligatoriamente por el empleador con destinación específica. Y que las cotizaciones que aportan los trabajadores, así como los independientes, se constituyen adicionalmente en recursos parafiscales.
Así que el cumplimiento de las obligaciones de cotización por parte del empleador se circunscribe en la obligatoriedad definida en las convenciones internacionales ratificadas por Colombia, en el Código Laboral y en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no puede considerarse bajo ninguna proposición o premisa, como pretenden algunos abogados mentalmente subordinados, que la aplicación de los “seguros sociales” se circunscribe en las normas del Derecho Comercial de los seguros, como si la cotización obligatoria para salud y/o riesgos profesionales pudiera considerarse como una prima de seguros comerciales para cubrir enfermedad, accidente y/o discapacidad. Tampoco puede considerarse el “seguro social” como una transacción a voluntad de los contratantes, como si fuera un seguro común, puesto que su régimen es determinado por el Estado. Ni tampoco puede determinarse que los recursos públicos parafiscales entran a formar parte del patrimonio de las EPS o de las ARP desde su captación inicial, ni que esos mismos recursos pueden ser de libre destinación por parte de las EPS o ARP, ni en todo, ni en parte.
Otra columna conceptual es que el SGSS asume la caracterización de seguro social, responsabilidad del Estado, que tiene carácter obligatorio para los empleadores, empleados y contratistas, con cubrimientos genéricos definidos por el Estado, con monto de la cotización y forma de pago establecido por la Ley. Así lo establece el Art. 48 de la Constitución Política de Colombia:
“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.”
Por lo tanto, el seguro social de salud y el seguro social de riesgos profesionales no se pueden categorizar como seguros comerciales, ya que en la modalidad del seguro comercial el contrato depende de la libre voluntad de las partes, se establece a voluntad de los contratantes la extensión y amplitud de las coberturas, así como las limitaciones y restricciones, y así también se pactan voluntariamente la prima que paga el asegurado y su forma de pago. No ocurre así ni en el seguro social de salud ni en el de riesgos profesionales, cuya naturaleza constitucional y legal los define como servicio público, con carácter de obligatoriedad, con coberturas uniformes determinadas por el Estado, determinación legal del monto de los aportes parafiscales, aplicación constitucional con destinación específica de estos recursos públicos, y aplicación del principio de la eficiencia en su utilización, y apego a los principios de la moralidad pública por parte de los administradores de los recursos, sean éstos públicos o privados.
En consecuencia, en las consideraciones sobre la destinación de estos recursos y sobre las normas que aplican frente a su gasto les corresponde el régimen administrativo correspondiente a los bienes públicos, y no cabe, por lo tanto, aplicación diferente de esos recursos que los que la Ley determina. Es decir, no puede entenderse que se destinan (ni total, ni parcialmente) a la libre voluntad o interpretación de los administradores, en este caso de las EPS o de las ARP, las que tienen el carácter de “meros administradores”, con licencia precaria otorgada por el Estado, que asumen el cumplimiento, la guarda y el cuidado de esos recursos parafiscales cuya función social ha sido determinada por la Constitución y la Ley con destinación determinada.
MD. Universidad del Rosario. Asesor Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. Ex Director de la Dirección Técnica de Salud Ocupacional
y Riesgos Profesionales – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Ex Director de la Dirección de Seguridad Social –
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Ex Director de la Dirección de Atención Médica – Ministerio de Salud.
Así tenemos que las EPS y las ARP son personas jurídicas de Derecho Privado, con categorización de comerciantes, especialmente constituidas para administrar las cotizaciones parafiscales (que no son primas de seguros comerciales), provenientes de las cotizaciones a salud y a riesgos profesionales y, como tal, están sujetas al régimen particular y específico de los “seguros sociales”. Para los efectos de actuar en el SGSSS como EPS han obtenido autorización precaria del Estado por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud (SNS). Y para actuar en el SGRP, las ARP la han obtenido por intermedio de la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC).
Con respecto a los administradores particulares de esos recursos públicos, así sean empresas de derecho privado, les corresponde la obediencia, el respeto y el acatamiento de los principios legales y constitucionales, de manera que se garanticen la protección de los recursos públicos que administran, su vigilancia y el resguardo, lo que implica para ellos obligaciones de resultado en el proceso gerencial y administrativo. Y, de manera señalada, para la entidad que los vigila, donde las respectivas superintendencias actúan como delegatarias directas del Sr. Presidente de la República para los efectos que la Ley les determina de inspección, vigilancia y control de esos recursos y de sus técnicas y apropiadas aplicaciones contables, de principio a fin.
En consecuencia, las Superintendencias que vigilan estos recursos parafiscales no pueden permitir amplias y libertinas “interpretaciones” que conlleve darles a esos recursos aplicación indebida, inapropiada y tortuosa, ni tampoco puede tolerar antitécnicos asientos y registros contables, que lesionan el interés general, la confianza pública y la moralidad administrativa. Y es a estas entidades que ejercen funciones de policía administrativa a quienes le corresponde prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de confianza del público, protegiendo el interés general y, particularmente, el de pagadores de buena fe, como son los empresarios, los empleadores y los contratistas independientes.
Así es que no puede considerarse, bajo ninguna proposición armónica con la Constitución y la Ley, que la aplicación del gasto en el “seguro social” se circunscribe bajo las premisas o costumbres de los seguros comerciales, o bajo las normas del Derecho Comercial, ni tampoco que las cotizaciones o contribuciones parafiscales que captan las EPS y/o ARP (que no es prima de seguro comercial), y que pagan obligatoriamente los empleadores, empleados y contratistas, puede gastarse al libre arbitrio de las administradoras delegadas por el Estado, esto es a voluntad de sus ejecutivos.
Tampoco puede concluirse, de manera ligera y mañosa, que los dineros “…para la administración del sistema, son dineros que terminan haciendo parte del patrimonio de las aseguradoras…”, afirmación que hace carrera en las Superintendencias – SNS y SFC – que omite y desvirtúa intencionadamente y premeditadamente el carácter de parafiscalidad de los recursos.
Otro de los elementos conceptualmente decantados es que en la modalidad de la administración de los recursos públicos parafiscales correspondientes al seguro social, mientras no se ejecute el cierre del ejercicio fiscal correspondiente por parte de la EPS o de la ARP, sujeto a la plena normatividad legal y a la correcta aplicación contable, las cotizaciones que administran son y siguen siendo dineros públicos parafiscales, incluidas las reservas técnicas y, por supuesto, sus rendimientos, y se les aplica toda la normatividad sobre el gasto de los bienes públicos, entre ellos la guarda, la inspección, la vigilancia y el control de todos los organismos estatales definidos para ello, y de las Veedurías Ciudadanas que se dediquen a tal propósito.
Por ello es que la afirmación que repite la SFC de que los dineros que capta la ARP “…para la administración del sistema, son dineros que terminan haciendo parte del patrimonio de las aseguradoras…” no es cierta. Es una afirmación absolutamente incorrecta y mentirosa. Lo que termina haciendo parte del patrimonio de la aseguradora es el resultado del ejercicio fiscal correspondiente, entendido éste bajo la categoría contable de “Utilidad”, sea ella positiva o negativa. Así que es la “Utilidad” la que se integra al patrimonio de la EPS o de la ARP, al cierre del ejercicio fiscal, y no son los recursos parafiscales captados por ella los que entran a formar parte del patrimonio de la entidad administradora. Criterio que deben distinguir con transparencia los lectores, para que no se tomen por ciertas afirmaciones engañosas provenientes de funcionarios que han pretendido que la opinión confunda “la gimnasia con la magnesia”.
Tampoco tiene viabilidad conceptual, ni legal, algún argumento que pretenda aducir que como los recursos parafiscales son captados y administrados por una EPS o por una compañía aseguradora (pública o privada), su carácter de parafiscalidad desaparece y se transforman, desde su captación inicial, en recursos de la aseguradora, a causa de su receptación por una EPS o por una ARP, pasando a constituir parte integral del patrimonio general de la respectiva compañía, con lo que la obligación de obedecer la ley sobre el gasto de los recursos públicos desaparece, así como el deber de efectuar los debidos y apropiados registros contables y que por ello no pueden ser vigilados por todas las entidades de vigilancia y control del estado ni por las veedurías ciudadanas.
Ni tampoco cabe consideración a argumento que admita la omisión o reluctancia de la obligación de la SNS o de la SFC de inspeccionar, vigilar y controlar todos los recursos captados provenientes de las cotizaciones parafiscales, su destino y su correcta aplicación contable. O que el indebido comportamiento de sus representantes legales y sus corresponsables miembros de las Juntas Directivas no pueda ser examinado y sancionado por los organismos de vigilancia y control fiscal del Estado. O que los antitécnicos e ilegales asientos contables realizados por los contadores y avalados por los revisores fiscales puedan ser pasados por alto por los funcionarios de esas Superintendencias.
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