|Jueves, abril 24, 2014

De la Academia: Derecho fundamental a la salud y sus mecanismos financieros  

Crisis del Sistema General de Seguridad Social en Salud

Derecho fundamental a la salud y sus mecanismos financieros

Germán Fernández Cabrera1

Conceptualización constitucional y legal del aseguramiento en salud y en riesgos profesionales

Desde el contexto legal y bajo todas las previsiones del Constituyente de 1991, expresadas en los cánones constitucionales [Art. 150º (Ord. 12), Art. 338 (Inc.2º), Art. 48 (Inc. 5º)], para todos los efectos jurídicos la cotización al Sistema General de Seguridad Social es una contribución parafiscal, con destinación específica, que viene a integrar el patrimonio del Estado, como bien público. A su vez, el Inc. 3º del Art. 48 de la Constitución Política de Colombia –C.P.C. – en relación con los recursos de las instituciones de la Seguridad Social, establece que “…No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella.” Con lo cual se establece una prohibición de rango constitucional para las entidades que, con licencia precaria concedida por el Estado, administran los recursos parafiscales de la seguridad social, los cuales no se pueden utilizar ni destinar para fines diferentes.

Con respecto al mismo concepto, la H.C.C., mediante Sentencia SU-480 de 1998, determinó: “Lo importante para el Sistema es que los recursos lleguen y se destinen a la función propia de la seguridad social. Recursos que tienen el carácter parafiscal.” Y añade: Como es sabido, los recursos parafiscales “son recursos públicos que pertenecen al Estado, aunque están destinados a favorecer al grupo, gremio o sector que los tributa.”, por eso se invierten exclusivamente en beneficio de éstos. Adicionalmente, el Estatuto Tributario da a los mencionados aportes o cotizaciones la denominación expresa de “contribuciones parafiscales”. Y en razón a su naturaleza jurídica, los recursos del SGSS (contribuciones parafiscales, reservas técnicas especiales y sus rendimientos) son también bienes constitutivos de patrimonio público, imprescriptibles y destinados a la prestación del servicio público en salud.

También está definido, como categoría constitucional y legal, que las cuotas partes de las cotizaciones que efectúan los empleadores para salud, pensiones y riesgos profesionales son prestaciones sociales del trabajador, aportadas obligatoriamente por el empleador con destinación específica. Y que las cotizaciones que aportan los trabajadores, así como los independientes, se constituyen adicionalmente en recursos parafiscales.

Así que el cumplimiento de las obligaciones de cotización por parte del empleador se circunscribe en la obligatoriedad definida en las convenciones internacionales ratificadas por Colombia, en el Código Laboral y en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, no puede considerarse bajo ninguna proposición o premisa, como pretenden algunos abogados mentalmente subordinados, que la aplicación de los “seguros sociales” se circunscribe en las normas del Derecho Comercial de los seguros, como si la cotización obligatoria para salud y/o riesgos profesionales pudiera considerarse como una prima de seguros comerciales para cubrir enfermedad, accidente y/o discapacidad. Tampoco puede considerarse el “seguro social” como una transacción a voluntad de los contratantes, como si fuera un seguro común, puesto que su régimen es determinado por el Estado. Ni tampoco puede determinarse que los recursos públicos parafiscales entran a formar parte del patrimonio de las EPS o de las ARP desde su captación inicial, ni que esos mismos recursos pueden ser de libre destinación por parte de las EPS o ARP, ni en todo, ni en parte.

Otra columna conceptual es que el SGSS asume la caracterización de seguro social, responsabilidad del Estado, que tiene carácter obligatorio para los empleadores, empleados y contratistas, con cubrimientos genéricos definidos por el Estado, con monto de la cotización y forma de pago establecido por la Ley. Así lo establece el Art. 48 de la Constitución Política de Colombia:

“La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.”

Por lo tanto, el seguro social de salud y el seguro social de riesgos profesionales no se pueden categorizar como seguros comerciales, ya que en la modalidad del seguro comercial el contrato depende de la libre voluntad de las partes, se establece a voluntad de los contratantes la extensión y amplitud de las coberturas, así como las limitaciones y restricciones, y así también se pactan voluntariamente la prima que paga el asegurado y su forma de pago. No ocurre así ni en el seguro social de salud ni en el de riesgos profesionales, cuya naturaleza constitucional y legal los define como servicio público, con carácter de obligatoriedad, con coberturas uniformes determinadas por el Estado, determinación legal del monto de los aportes parafiscales, aplicación constitucional con destinación específica de estos recursos públicos, y aplicación del principio de la eficiencia en su utilización, y apego a los principios de la moralidad pública por parte de los administradores de los recursos, sean éstos públicos o privados.

En consecuencia, en las consideraciones sobre la destinación de estos recursos y sobre las normas que aplican frente a su gasto les corresponde el régimen administrativo correspondiente a los bienes públicos, y no cabe, por lo tanto, aplicación diferente de esos recursos que los que la Ley determina. Es decir, no puede entenderse que se destinan (ni total, ni parcialmente) a la libre voluntad o interpretación de los administradores, en este caso de las EPS o de las ARP, las que tienen el carácter de “meros administradores”, con licencia precaria otorgada por el Estado, que asumen el cumplimiento, la guarda y el cuidado de esos recursos parafiscales cuya función social ha sido determinada por la Constitución y la Ley con destinación determinada.


MD. Universidad del Rosario. Asesor Secretaría Distrital de Salud de Bogotá. Ex Director de la Dirección Técnica de Salud Ocupacional
y Riesgos Profesionales – Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Ex Director de la Dirección de Seguridad Social –
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social. Ex Director de la Dirección de Atención Médica – Ministerio de Salud.

PUBLICACIONES RELACIONADAS

Deja un comentario

Tu dirección de correo y teléfono no serán publicados.


*