REVISTA DE PEDIATRÍA

 

EL CONSENTIMIENTO EN EL ACTO MÉDICO UNA
APROXIMACIÓN EN PEDIATRÍA

 

 

Dr. Facundo Gimar
Dr.
Javier Figueroa
Dra.
Karina González
Dr.
Natan Hormaza
Dra.
Eliana Lemus
Estudiantes X Semestre,
Unidad de Medicina Forense
Departamento de Patología,
Facultad de Medicina,
Universidad Nacional
Dr.
Jorge Andrés Franco
Médico Forense,
Instituto Nacional de Medicina Legal
y Ciencias Forenses,
Instructor Asistente,
Facultad de Medicina,
Universidad Nacional.

 

"…el niño no es propiedad de sus padres, sino que él ya es una libertad y una autonomía en desarrollo que tiene entonces, protección constitucional…"
(Sentencia T-477/1995. Corte Constitucional)

 

RESUMEN

 

Se revisa el tema del consentimiento informado en los menores de edad, en el marco del contrato de prestación de servicios y a la luz del respeto por los derechos fundamentales del individuo. Se toma como referencia el conocimiento de las etapas de maduración ética de la conciencia y se expone, además, la jurisprudencia existente a este respecto, con el fin de dar luces en el análisis de los casos particulares.

 

INTRODUCCIÓN

 

El médico general y el pediatra, en su práctica profesional, se ve enfrentado a situaciones en las cuales debe tomar decisiones de gran impacto para la salud del menor, pero muchas veces éstas no se enmarcan en un conocimiento pleno de cómo, cuándo y quién debe otorgar el consentimiento en el ámbito legal y ético.

 

Así, se pretende dar algunos elementos de juicio con la esperanza de que sean útiles para resolver dudas que surgen durante la práctica médica diaria, en especial en la atención de niños y menores adultos, con la salvedad que no hay una "fórmula mágica", aplicable de manera genérica, puesto que se trata de situaciones difíciles que deben ser evaluadas particularmente por el médico tratante, los padres e incluso en ocasiones, por el menor.

 

ARGUMENTACIÓN

 

Con respecto a la relación médico - paciente, hay dos grandes tendencias de pensamiento; una de ellas, la del Paternalismo Médico1, prevalente hasta hace poco tiempo, considera que el médico debe aplicar el tratamiento más adecuado de acuerdo con su conocimiento científico y guiado por los principios de la ética médica, sin consultar la voluntad del paciente, considerándolo incapaz de decidir lo más conveniente por efecto de su "ignorancia" en la ciencia médica. En contraposición, el concepto que surge en el contexto del Estado Social de Derecho, cuyos principios consigna la constitución Colombiana de 1991, es que el paciente tiene la capacidad y el derecho de autodeterminarse, de modo que…"la labor médica no puede orientarse únicamente por la búsqueda de resultados que la ciencia médica considera óptimos sino que debe respetar la dignidad y la autonomía de los pacientes" (Sentencia T- 477 de 1995, Corte Constitucional).

 

Debe entonces, entenderse la relación médico paciente, en el marco de un contrato de prestación de servicios en el que confluyen dos voluntades, sobre la base de la mutua confianza y regido por los principios de la ética médica y de la legalidad jurídica2.

 

Ahora bien, uno de los elementos del contrato es el consentimiento2 del paciente, entendido como un acuerdo de voluntades hacia una prestación de servicios. Voluntad según Kant, "es el modo de querer de aquellos seres racionales que, cuando desean un determinado fin, desean también los medios oportunos para alcanzarlo, aun contando con la debilidad en la praxis" (Sentencia T-474/1996. Corte Constitucional).

 

1 Entendido paternalismo en el sentido filosófico del término, esto, es como "La interferencia en la libertad de acción de una persona, justificada por razones que se refieren exclusivamente al bienestar, al bien, a la felicidad, a las necesidades, a los intereses o alos valores de la persona coaccionada" Gerald Dwoekin (sentencia T-477/1994 Corte Constitucional).

 

2 Consentimiento informado no esotra cosa que la tensión constante hacia el porvenir que le permite al hombre escoger entre diversas opciones. es la existencia como libertad: tomar en sus manos su propio devenir existencial (Sentencia 559/1995. Corte Constitucional).

 

La bioética considera que todo tratamiento, aún el más elemental, debe hacerse con el consentimiento del paciente. Existen tres casos en los cuales se presenta una excepción a esta regla: cuando el estado mental del paciente no es normal; cuando el paciente se encuentra en estado de inconsciencia y cuando el paciente es menor de edad.

 

El ejercicio médico se estructura a partir de dos principios fundamentales: capacidad técnica del médico y consentimiento idóneo del paciente. "El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehusa la acción médica, luego de haber recibido información adecuada y suficiente para considerar las más importantes alternativas de curación"(Sentencia T-401/1994. Corte Constitucional)

 

Una circunstancia especialmente relevante en el consentimiento informado es el tipo de intervención médica que se lleva a cabo. La Corte Constitucional, desde un punto de vista tipológico, ha clasificado estas intervenciones en ordinarias, cuando no conllevan una mayor perturbación en el curso ordinario de las actividades del enfermo, y extraordinarias, cuando traen consigo una intromisión determinante en la vida del paciente. No es, entonces, necesario que exista un riesgo grave, ni que se trate de una tentativa experimental, para que un tratamiento sea considerado como "intervención extraordinaria", basta con que sea notorio el carácter invasivo y agobiante del tratamiento médico en el ámbito de la autonomía personal y que, por lo tanto, se afecte de manera sustancial el principio de la autodeterminación personal.

 

Tomando en cuenta la relación del consentimiento con el tipo de intervención, resultan cuatro situaciones: intervención ordinaria con y sin consentimiento, e intervención extraordinaria, con y sin consentimiento. Cuando se trata de una intervención ordinaria el consentimiento parece ser poco decisivo, pero su importancia no es tan pobre como para considerarlo indiferente respecto de la acción médica. Todo paciente tiene derecho a rehusar la aplicación de un tratamiento, sin embargo, el hecho de no manifestarlo y de aceptar las prescripciones clínicas, es un indicio suficiente para considerar una aceptación tácita que puede bastar para que el médico proceda con su tratamiento.

 

En casos de intervención extraordinaria con consentimiento del paciente, el médico debe tener la seguridad de que está obteniendo un consentimiento idóneo, y aùn con el lleno de algún formalismo como sería el consentimiento por escrito, que posee carácter documental. (Sentencias T-401/1994 y T-559/1995. Corte Constitucional)

 

En los casos caracterizados por la incapacidad del paciente para consentir, la doctrina internacional considera que el médico debe acudir a los parientes antes de adelantar el procedimiento.

 

En caso de urgencia, el médico tiene la obligación de actuar en defensa de la vida y la integridad de la persona, siendo sustituido el consentimiento del paciente, por la realidad objetiva de una intervención necesaria para preservar la vida. (Sentencia T-559/1995. Corte Constitucional)

 

Es preciso que el médico valore todas las condiciones necesarias para que pueda existir un acto de consentimiento informado válido y éticamente correcto6.

 

Quien da un consentimiento debe estar en Capacidad de hacerlo, es decir, hallarse en completo uso de las facultades intelectuales, poseer criterios suficientes para juzgar los riesgos, alternativas y gozar a plenitud de las funciones mentales para comunicar esta decisión7. Sobre la capacidad, nuestra legislación ha determinado que "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellos a quienes la ley declara como incapaces" "... Dementes, impúberes y sordomudos que no puedan darse a entender por escrito (absolutos)" (Art.1503 y 1504 del Código civil, Art.14 y 15 Código de ética médica y resolución 13437 de Nov/1991 MinSalud.). Sin embargo, es el médico quien está en mejores condiciones para determinar la capacidad mental del paciente; por ejemplo, un paciente con RM fronterizo, que por tanto está incapacitado jurídicamente para los negocios, no lo está necesariamente, para tomar decisiones sobre su propio cuerpo; en caso de duda, se puede solicitar valoración por el especialista en Psiquiatría.

 

El individuo que consienta debe estar en Posesión Del Derecho sobre el que se da el consentimiento, en los adultos es claro que cada quien es dueño del bien "integridad personal", sin embargo, en el caso de los menores, en virtud de la patria potestad3, pueden los adultos que estén autorizados por la ley, consentir por el menor, puesto que por su condición de inmadurez psicológica se encuentra en estado de subordinación4. En todo caso se entiende que los padres tienen limitada su capacidad de decisión sobre el menor, de manera que no pueden tomar determinaciones con argumentos diferentes a la protección de la vida y calidad de vida del niño. En caso de querer tomar decisiones que afecten la vida o el bienestar en general, del paciente, argumentando razones de orden económico o religioso, prevalecen los derechos del menor.

 

Se requiere también, de la Libertad de los sujetos, tanto del médico como del paciente, respecto de la decisión a tomar, sin coacción externa de ningún tipo, física, moral, intelectual o económica, sin engaños ni en condiciones de inestabilidad emocional o temor, buscando el momento de mayor tranquilidad, de modo que la decisión tomada, usualmente trascendental para el paciente, no sea producto de la angustia. En muchas situaciones, es preferible postergar la decisión a permitir que resulte viciada por la inmediatez de las circunstancias. Igualmente, el médico es libre de rehusar la prestación de sus servicios para actos que sean contrarios a la moral, y cuando existan condiciones que interfieran el libre y correcto ejercicio de la profesión (Art. 6 Código de ética médica).

 

Es esencial una buena Información, verdadera, clara, completa, oportuna y discutida con el paciente, sin exponer falsas expectativas ni magnificar los problemas11. Es necesario explicar al paciente sobre los riesgos del procedimiento que se le va a realizar, haciendo la distinción entre los generales y los específicos; por ejemplo, en una amniocentesis para diagnóstico genético, los riesgos generales son hemorragia e infección y los específicos son la punción fetal y la pérdida fetal, entre otros. La advertencia y la aceptación del riesgo, no exonera de responsabilidad legal al médico, cuando este riesgo es producido por una acción culposa. Adicionalmente el médico no puede exponer al paciente a riesgos injustificados. "Se entiende por riesgos injustificados5 aquellos a los cuales se ha sometido el paciente y que no correspondan a las condiciones clinico-patológicas" (Decreto reglamentario 3380/1981). De esto se deduce que el tipo, manera y cantidad de información que requiere cada paciente, es diferente y particular.

 

Muchas veces se redactan formatos con la pretensión de utilizarlos en cualquier procedimiento que requiera consentimiento escrito, sin tener en cuenta la individualidad de cada circunstancia. Si el médico lo considera necesario, puede utilizar formatos que hagan parte del consentimiento, facilitando la comprensión del paciente sobre la decisión a tomar, sin olvidar el carácter personalizado que éstos deben incluir y sin pretender reemplazar el consentimiento informado como tal12.

 

El consentimiento debe tener una Causa Lícita, es decir que se dé en el contexto de una actividad lícita como la práctica legal de la medicina, y real, que exista correspondencia entre el diagnóstico y procedimiento a realizar con lo consignado en el documento, por ejemplo cuando se consiente para una intervención quirúrgica por una lesión que no existe, el consentimiento no tiene validez jurídica.

 

La decisión de consentir tiene el carácter de Reversibilidad. Consentir un procedimiento no implica no dar marcha atrás en su decisión, inclusive el paciente tiene el derecho de cambiar de médico.

 

Esto también se puede aplicar para el médico en forma de terminación unilateral del contrato de prestación de servicios médicos, en casos específicos, también contemplados por la ley (Artículos 6,7 y 8 de la ley 23 de 1981).  

 

Condiciones de una buen
consentimiento informado

*  Capacidad
*  Posesión del derecho
*  Libertad                              *   Reversibilidad
*  Información                       *   Causa Ilícita
*  Objeto ilícito                      *  Documento

Tabla Nº 1.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

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