LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS ADMINISTRADORES EN EL SECTOR FINANCIERO
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3º) Tercera Hipótesis: El Derecho Disciplinario y Correccional tiene doble naturaleza: Esta posición es bastante generalizada en la doctrina. Cito, al respecto, la opinión del italiano RENATO ALESSI, para quien el Derecho Disciplinario tiene la doble naturaleza jurídica, de punitivo y administrativo, lo cual enuncia expresando: "Hemos dicho anteriormente que son dos los elementos esenciales que concurren en la identificación del poder disciplinario y que, por lo tanto, deben tenerse presentes dada la importancia de las consecuencias que derivan de los mismos en orden al ejercicio de dicho poder, como son, por un lado la naturaleza administrativa de dicho poder, y de otro, su naturaleza de poder punitivo". El mismo autor explica su posición señalando las diferencias y caracteres del Derecho Disciplinario y del Derecho Penal: La autoridad jurisdiccional aplica el poder penal, y la administrativa el poder disciplinario; el procedimiento disciplinario tiene naturaleza administrativa, y penal el procedimiento penal; las sanciones disciplinarias son administrativas, y punitivas las penales; son acumulables los dos procesos; y tiene preeminencia el penal sobre el disciplinario. Igualmente, el citado autor señala las consecuencias de tener esa doble naturaleza jurídica: Con respecto a la punitiva, tiene aplicación la prejudicialidad penal; las condenas penales tienen eficacia sobre el proceso disciplinario en relación con la existencia del hecho investigativo, su ilicitud y la responsabilidad; las sentencias absolutorias penales sólo vinculan al proceso disciplinario cuando la absolución se produce por inexistencia del hecho, no así por la calificación de que el hecho no es delito, ni por la ocurrencia de la prescripción; y en el proceso disciplinario deben observarse las garantías del penal [27]. En Colombia, la Ley 13 de 1984, que consagraba el anterior régimen disciplinario, dispuso: '“La interpretación de sus normas se hará con referencia al Derecho Administrativo, con preferencia a cualquier otro ordenamiento jurídico". Sin embargo, la Ley 200 de 1995 o Código Único Disciplinario, en el art. 18 remitió en su orden, en materia de principios, a la Constitución y a los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y Contencioso Administrativo. De esa manera, ambas leyes señalaron la naturaleza administrativa del proceso disciplinario, sin descartar la posibilidad de acudir a otros ordenamientos jurídicos, como el civil en materia de pruebas, y al penal en cuanto a los principios o las garantías. El mismo ALESSI, a continuación señala las consecuencias de esa naturaleza administrativa: La responsabilidad disciplinaria es aplicada por autoridad administrativa; el procedimiento tiene naturaleza administrativa, sin que se pueda acudir a la aplicación analógica del penal, sino sólo a las garantías de éste; la sanción y el acto que las aplica son de naturaleza administrativa, por lo cual son impugnables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y revocables por quien la aplicó, por los vicios de todo acto administrativo; son acumulables el proceso disciplinario y el penal, cuando el hecho es a la vez delito; tiene preeminencia el penal sobre el disciplinario, lo cual conduce a la suspensión de éste último hasta la resolución del penal. Con respecto al derecho, al poder y al proceso administrativos correccionales, considero que esa doble naturaleza jurídica, punitiva y administrativa, es igualmente aplicable. 4º) Cuarta Hipótesis: El Poder Disciplinario no es exclusivamente jurídico: Una cuarta posición doctrinaria es la que considera que el Derecho Disciplinario no es exclusivo de los órganos estatales cuando ejercen la función administrativa, sino que es inherente a toda organización estatal, social, económica y laboral, porque en todas ellas se requiere de la disciplina, la cual supone la existencia de una jerarquía y, dentro de ella, de un poder de mando de unos, y de un deber de obediencia de otros. El argentino RAFAEL BIELSA[28] plantea esta posición, diciendo: "El poder disciplinario no es exclusivo del régimen de derecho público, ni es necesario que esté instituido en la ley, ni siquiera autorizado por ella; aunque en principio debe estarlo. En Ia familia ese poder lo ejercen los padres, no sólo para corrección de los hijos, sino también para preservación de la unidad moral de la familia, y se reprende no por lo que ha hecho (quia pecatum est) sino para que no vuelva a hacerlo (ne peccetur). “En el campo laboral (industria y comercio) también lo ejerce el patrón en defensa de la regularidad y moralidad en la esfera del trabajo. "El principio que sirve de base al poder disciplinario no es puramente jurídico. Es un buen precepto de la ciencia de Ia administración el de que ésta en todos sus actos debe revelar un substratum moral. Se ha "objetivado" demasiado el poder del Estado, en el sentido jurídico, y en la Administración Pública se ha dado demasiado valor a la técnica, a los procedimientos científicos (desde luego utilísimos para la eficacia), pero se ha prescindido de la ética, y de ahí el auge del escándalo, los negociados, las deslealtades al interés general y a Ia Constitución, y todo eso ha debilitado progresivamente Ia autoridad moral de los poderes públicos. "Después de todo lo explicado debemos convenir en que el poder disciplinario, desde luego jurídico en sus manifestaciones y ejercicio, no tiene como fundamento la sola represión, ni la corrección de los agentes, funcionarios y empleados, sino la defensa de la autoridad integral de la Administración Pública". De modo similar se expresa el alemán MAYER, quien considera que "la corrección disciplinaria no es pena en el sentido jurídico, sino un medio de corrección pedagógico". Y agrega: "Estas clases de penas son penas medicinales, en el sentido que les da el derecho canónico. Tienen su razón de ser en el fin que persiguen, en el mejoramiento del servicio"[29]. Sobre el particular, comparto las tesis de MAYER y BIELSA, antes expuestas, según las cuales los poderes disciplinario y correctivo no son exclusividad del Derecho Administrativo, pues también se dan en los órdenes familiar, social y laboral. Igualmente, comparto el criterio de esos autores en cuanto califican de pedagógicas y medicinales las sanciones que se aplican en el régimen disciplinario propiamente dicho. No así en cuanto a las correccionales, aplicables a los particulares (por ejemplo las entidades financieras) que transgreden normas administrativas, porque ellas tienen los caracteres propios de la sanción jurídica de protección por el derecho lesionado, por tratarse de contravenciones de policía administrativa que, por ser contravenciones, guardan cierta analogía con las contravenciones penales, aunque sin llegar a confundirse con éstas. 5º) Quinta Hipótesis: El Poder Disciplinario y Correccional son contravencionales y policivos: Considera esta hipótesis que el Derecho y el poder disciplinario, especialmente en su modalidad de correccional o aplicado a los particulares, tiene la naturaleza jurídica de "contravencional"', y dentro de esa calificación admite las variedades que surgen de las contravenciones penales, y las contravenciones administrativas, siendo éstas últimas las que constituyen la materia del Derecho Disciplinario Correccional, o Administrativo Correccional. Esta posición doctrinal parte de la distinción entre delitos y contravenciones que hacen las leyes penales, como ha ocurrido en Colombia. Adicionalmente, consideran esas doctrinas que el llamado Derecho Penal Administrativo es equivalente al Derecho Penal de Policía. Dentro de esa escuela se cuentan, entre otros, MERKL y el mexicano ANDRÉS SERRA ROJAS. Es antigua la clasificación bipartita que las legislaciones penales han consagrado de los hechos punibles en delitos y contravenciones, división que consagró expresamente el C.P. de 1936, en el cual, como única distinción, se dispuso que "en las contravenciones la simple acción u omisión hace responsable al agente”, consagrando para ellas una responsabilidad objetiva. El C.P. vigente omitió o guardó silencio sobre las contravenciones y la responsabilidad que éstas generan para el sujeto activo. Se limitó a definir el "hecho punible", y en cuanto a la tipicidad de éste, en el art. 3º de dicho estatuto dispuso que "la ley penal definirá el hecho punible de manera inequívoca". Qué son las contravenciones?. Para algunos doctrinantes, son infracciones a Ia ley penal; para otros, a la ley o el reglamento administrativos; y para otro sector de la doctrina, existen contravenciones penales y contravenciones administrativas. Según estos últimos, las penales son violaciones del orden social mediante conductas predelictuales que son de conocimiento de las autoridades de policía y, en ocasiones, de jueces especiales, según lo dispongan las legislaciones. Las contravenciones administrativas, en cambio, son infracciones a las normas administrativas y son juzgables por las autoridades administrativas, por lo cual se reconoce a la Administración Pública un poder de policía administrativa. En todo caso, la doctrina no ha elaborado aún criterios diferenciales uniformes y radicales, entre las dos especies de contravenciones. Existe un sinnúmero de tesis doctrinales (cualitativas, cuantitativas y mixtas), sobre los criterios diferenciales entre los delitos y las contravenciones. Al respecto, predomina la idea de que la diferencia es apenas cuantitativa, tesis que sostienen los positivistas, como FERRI, para quien no existe una diferencia sustancial, sino de grado y de cantidad. Desde luego se refieren a las contravenciones penales, principalmente. En cambio, para los clásicos CARRARA y CARMIGNANI, mientras los delitos afectan la seguridad social, las contravenciones afectan la prosperidad. Para la escuela italiana, las contravenciones sólo ponen en peligro el derecho, mientras que los delitos lo lesionan. Ahora bien, si por una parte, se ha hecho distinciones entre los delitos y las contravenciones, sin que exista uniformidad sobre el criterio diferencial, por la otra se debe admitir la distinción entre contravenciones penales y contravenciones administrativas. Las primeras, las contravenciones penales, pueden llamarse también penales policivas porque es a las autoridades poIicivas a quienes corresponde o debe corresponder su conocimiento, y porque sin ser auténticos delitos, se aproximan a ellos por corresponder a conductas predelictuales o antisociales, que denotan algún grado de antisociabilidad. Tales son, la vagancia, algunos estados de mendicidad, la práctica de juegos prohibidos, la drogadicción, y otros similares. A veces la ley por razones diversas (la multiplicidad de esas conductas, o la necesidad de ejemplarizar sus sanciones, u otras) las eleva a la calidad de delitos, como ha ocurrido en Colombia con el contrabando y con el cuatrerismo. En todas esas conductas antisociales, las sanciones suelen ser no simplemente medicinales, como ocurre con las disciplinarias, sino restrictivas de la libertad (generalmente arrestos). Diferente es la naturaleza jurídica y la actitud estatal en relación con las contravenciones administrativas. Dentro de éstas últimas se encuentran las violaciones a los reglamentos de tránsito, el incumplimiento de los deberes de los contribuyentes, las violaciones de las normas crediticias por parte de los particulares y de las entidades bancarias y, en general, la violación de normas financieras. En ellas, la autoridad competente para conocerlas es la administrativa, en ejercicio del poder policivo, que es preventivo, por lo cual se habla de la existencia de la policía administrativa. Las sanciones que a ellas corresponde no son las restrictivas de la libertad, sino sanciones administrativas, similares a las disciplinarias, generalmente expresadas en multas, amonestaciones y suspensión de licencias otorgadas. Dado ese carácter administrativo, los procedimientos para sancionar tales conductas son igualmente administrativos. Y con esos procedimientos y sanciones se persigue el mantenimiento del orden administrativo, el cumplimiento u observancia de la normatividad de la Administración Pública por parte de los administrados o particulares, en los órdenes tributario, fiscal, financiero, sanitario, ecológico, educativo, de moralidad, de salubridad, de tranquilidad, etc. Las contravenciones penales suelen ser elevadas por el legislador a la categoría de delitos, según como sea la política criminal del Estado, lo cual pone de presente la dificultad doctrinaria de establecer claros límites entre los delitos y esas contravenciones. No ocurre lo mismo con las contravenciones administrativas, que siguen siendo administrativas en su naturaleza, en la autoridad que las juzga, en el procedimiento empleado para juzgarlas y en las sanciones que a ellas se aplican.
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