LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DE LOS ADMINISTRADORES EN EL SECTOR FINANCIERO

Ponencia presentada por María Carolina Rodríguez Ruiz en el II Congreso de Derecho Financiero, organizado por la ASOCIACIÓN BANCARIA DE COLOMBIA, en octubre de 1998.                                                        [MCRR1]   

          SUMARIO: I- CONSIDERACIONES PREVIAS: Naturaleza del Derecho sancionatorio, disciplinario y correccional. II-  CLASES DE RESPONSABILIDAD EN LAS QUE UN SUJETO PUEDE INCURRIR AL COMETER UNA INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA: A- Civil. B- Penal. C- Administrativa. D- Concurrencia de responsabilidades. III- LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA EN EL SECTOR FINANCIERO: A- Las sanciones aplicables a las contravenciones administrativas de carácter financiero: B- El procedimiento a seguir. C-  Naturaleza de la responsabilidad administrativa en materia financiera: 1º) Responsabilidad objetiva. 2º)  Responsabilidad subjetiva. 3º) Eximentes de responsabilidad: IV- PRINCIPIOS DEL DERECHO SANCIONATORIO APLICABLES AL DERECHO DISCIPLINARIO Y CORRECCIONAL: A-  Principios de carácter constitucional y legal. B- Principios consagrados en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. V- CONCLUSIONES.

l-  CONSIDERACIONES PREVIAS: NATURALEZA DEL DERECHO SANCIONATORIO, DISCIPLINARIO Y CORRECCIONAL: 

         1º)  El problema en general:  

         En primer lugar, el problema general que planteo en este estudio es el de la naturaleza jurídica del régimen sancionatorio o punitivo del sector financiero público, en particular el que corresponde a la normativi­dad financiera y económica, cuya aplicación corre a cargo de los órganos estatales encargados de supervigilar y controlar esas áreas de la actividad pública y privada, entre otros, la Superintendencia Bancaria.   

         Para ello, es preciso hacer algunas consideraciones previas sobre el Dere­cho Administrativo Disciplinario y Correccional, y sus relaciones con el Derecho Penal. 

         2º)     Derecho Penal y Derecho Administrativo: 

         Se sabe que el De­recho Penal regula las relaciones de las personas con la sociedad, en cuanto violen las normas que describen la organización de ésta y su funcionamiento en comunidad, prescritas por el Estado como personero de la colectividad nacional. 

         Por su parte, se sabe también que el Derecho Administrativo tie­ne por objeto o materia lo concerniente al régimen jurídico de la es­tructura y la actividad de la Administración Pública, y de los órganos públicos y privados en cuanto ejercen la función administrativa[1]. 0 como expresa el italiano RENATO ALESSI, es "el conjunto de normas que regulan esencialmente el ejercicio de la función administrativa, es decir, de un lado, la organización de la propia función y de los órganos a los cuales está atribuida; y de otro, al ejercicio efectivo de la función misma y de las relaciones a que da lugar ese ejercicio"[2]. 

         3º)     Las Potestades Estatales:  

         Las potestades han sido entendidas como los poderes que tienen los órganos estatales para la ejecución de los cometidos o tareas que les asignan las leyes. La doctrina generalizada ha expresado que esas potestades son de varias clases: En primer lugar, la de mando, opera­tiva o ejecutiva, entendida como el poder o facultad que tiene el órgano estatal de dictar órdenes y obligar a su cumplimiento; la potestad reglamentaria, en virtud de la cual el órgano estatal dicta medidas destinadas a señalar las condiciones de modo, tiempo y lugar en que se debe ejecutar la ley; y la sancionadora, punitiva o disciplinaria, que ha sido entendida como la competencia de que dispone el órgano estatal para exigir obediencia y disciplina de sus funcionarios y de los particulares, determinando deberes y prohibiciones, constituyendo infracciones por su violación o incumplimiento, imponiendo san­ciones a quienes incurran en esas infracciones; y señalando procedi­mientos para aplicar tales sanciones. 

         Esas tres potestades son ejercidas por las tres Ramas del Poder Público, aunque cada una de ellas ejercita de manera natural y propia, en particular, alguno de tales poderes. El Ejecutivo, o rama adminis­trativa, tiene las tres potestades como caracteres básicos, toda vez que su función esencial es la de la ejecución necesaria, cumplida y eficaz de Ia ley. Y dichas tres potestades las ejerce la Administración Pública, a través de especiales órganos de vigilancia y control, en especial, las Superintendencias. 

         4º)     La Potestad disciplinaria y correccional: 

         Todas las entidades, públicas­ y privadas, requieren de una organización y toda organización exige una disciplina, enseña la ciencia de la administración. Por dis­ciplina se ha entendido "Ia observancia de ordenamientos de conductas susceptibles de sanción en caso de violación, como ocurre con toda normatividad jurídica"[3].  Existe, pues, una disciplina penal, otra civil, una laboral, y otra administrativa, según el área jurídica que regule la organización y la función pública. 

         La potestad disciplinaria o sancionadora cuyo contenido ya se se­ñaló es ostensible en los campos penal y administrativo, aunque la denominación de discipIinaria se suele emplear con criterio restricti­vo al área administrativa, o sea para el control de la función pública (de la conducta de los servidores públicos). 

         Además, algunas doctrinas han denominado correccional, o externa, a la potestad administrativa disciplinaria que se aplica no a los funcionarios públicos o agentes de la administración, sino a los particulares administrados[4]. 

         O sea que, genéricamente, se debe hablar de un Derecho sancionador, o punitivo, que es en ocasiones penal, cuando se aplica a las infracciones penales por los órganos jurisdiccionales; en otras es dis­ciplinario, cuando se aplica a las infracciones administrativas por parte de los órganos administrativos o que actúan en ejercicio de la función pública, a quienes son agentes de la administración; y, en otras, es correccional o disciplinario externo, cuando la administración lo aplica a los particulares administrados. De este último, en particular, me ocuparé en este estudio.  

         En extenso análisis sobre el derecho disciplinario de la función pública, la Corte Suprema de Justicia expresó: 

          “Precísase además, a manera de corolario de los presupuestos ya enunciados, que el Derecho Punitivo es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment), y que por lo tanto son comunes y aplicables siempre a todas estas modalidades específicas del derecho punible, y no sólo respecto de una de ellas ni apenas de vez en cuando, las garantías señaladas en la Constitución y en la legislación penal sustantiva y procesal que la desarrolle, las cuales, en sustancia, son |as que siguen: 

         “(...)”. (Negrillas y cursivas fuera del texto)[5].              

         La naturaleza jurídica de esa potestad sancionadora,  su vastedad y  complejidad, han dado base para considerar por algunos tratadistas que existe un área particular y autónoma del Derecho Administrativo, que han denominado Derecho Administrativo Disciplinario. 

B. Naturaleza jurídica del derecho sancionador: 

La teoría del conocimiento humano y científico, o de Ia búsqueda de Ia ver­dad, enseña que los problemas se estudian partiendo de una, o varias hipótesis, la cual “es la suposición de Ia existencia de una entidad que permita la explicación de los fenómenos o del fenómeno estudiado"[6], dicho como definición general. Con respecto a la naturaleza del Derecho Sancionador, analizaré las siguientes hipótesis o doctrinas e intentaré efectuar su correspondiente verificación: 

         1º) Primera Hipótesis: El Derecho Disciplinario es penal:  

         Una primera hipótesis es la de considerar al Derecho Administrativo Disciplinario como un sector o sub-rama del Derecho Penal. Quienes así lo ubican, predican la existencia del Derecho Penal Administrativo. Entre ellos el austríaco ADOLFO MERKL, quien ex­presa: "El llamado Derecho Penal Administrativo consiste en la competencia de las autoridades administrativas para imponer sanciones a las acciones u omisiones antijurídicas"[7]. En Argentina, esta misma denominación, con iguales alcances, la utiliza el administrativista MA­NUEL MARÍA DIEZ[8], entre los diversos tratadistas foráneos; y en Colombia, MANUEL OSPINA[9] y JAIRO RODRIGO HERNANDEZ VASQUEZ[10], entre muchos otros. 

         La doctrina que identifica el Derecho sancionador con el Derecho penal, denominándolo “Derecho Penal Administrativo”, surgió en Alemania, inspirada por los célebres juristas JAMES GOLDSCHMIDT[11] y EBERHARD SCHMIDT, y desarrollada por ERICK WOLF, ADOLF SCHONKE, ROBERTO GOLDSCHMIDT, LANGE, MICHELS y BOCKELMANN.  

         Quienes afirman la existencia del Derecho Penal Administrativo lo fundamentan en que los principios, reglas e instituciones del Derecho Penal se aplican no sólo a las infracciones de normas administrativas elevadas a delitos, en lo cual no cabría discusión, sino también a las correccionales y a las disciplinarias. Así, el principio del debido proce­so, el derecho de defensa, el in dubio pro reo, el principio de legalidad, el de proporcionalidad entre Ia infracción y Ia pena, son institucio­nes penales aplicadas al Derecho Administrativo Sancionador, aplica­ciones que consideran suficientes para tenerlo como rama del Derecho Penal. En particular, algunas doctrinas aplican la noción de Penal Administrativo al Derecho que se refiere a las infracciones "correctivas". Así lo entienden RAFAEL BIELSA, SEBASTIÁN SOLER y MANUEL MARÍA DIEZ. 

         Otros autores para quienes el Derecho Disciplinario y el Correccional forman parte del Derecho Penal, son los siguientes: PARADA VASQUEZ[12], EDUARDO GARCÍA DE ENTERRIA[13], L. MARTIN-RETORNILLO BAQUER[14], J. CEREZO MIR[15], y M. BAJO FERNÁNDEZ[16].  

         En Colombia, gran parte de la doctrina continúa sosteniendo que el Derecho Disciplinario y el Correccional forman parte del Derecho Penal.  Por su parte, la jurisprudencia del Consejo de Estado, anterior a 1980, sostenía la misma posición doctrinaria. 

         2º)  Segunda Hipótesis: El Derecho Disciplinario es Administrativo:  

         Esta segunda doctrina considera que el Derecho Disciplinario, inclusive el Correccional, es exclusivamente administrativo, sin que sea apropia­do hablar de la existencia de un Derecho Penal Administrativo, y sin que por considerar esa exclusividad deje de ser punitivo, esto es, sin que deje de pertenecer al género del Derecho Sancionador o Sancionatorio. 

         Para sostener esta posición doctrinal, los administrativistas que Ia comparten, casi en su totalidad, afirman que la infracción administrativa que se denomina falta disciplinaria, no es identificable con el delito, como tampoco lo son la sanción penal con la sanción disciplinaria, ni el procedimiento penal con el procedimiento disciplinario, aunque esos procedimientos, penal y disciplinario, tengan principios y reglas comunes a todo procedimiento punitivo. Iguales consideraciones hacen re­lación con el poder correctivo de Ia Administración Pública. 

         Para este sector de la doctrina, el Derecho Penal se ocupa básicamente de los delitos, y estos no son identificables con las faltas disciplinarias y correccio­nales. En efecto, el delito es una conducta atentatoria de los derechos de las personas y de los intereses de la sociedad, siendo a esta última y a su organización política a quienes afecta, en tanto que Ia falta disciplinaria viola el buen crédito de la Administración Pública y afecta el servicio público a su cargo; y la falta correccional afecta la disciplina de la organización administrativa externa, o las regulaciones económicas y financieras impuestas por la ley para dirigir e intervenir en el orden público económico, o sea que a la postre afecta intereses de la comunidad. 

         De igual modo, la sanción penal es represiva o depurativa, y esen­cialmente privativa de la libertad física, en tanto que las sanciones dis­ciplinaria y correccional son preventivas y correctivas, pues sólo pretenden conservar la disciplina de la Administración Pública o res­tablecer el orden público alterado (económico, financiero, vial, sanitario, comercial, indus­trial, etc., según el caso). 

         Así mismo, mientras el procedimiento penal es jurisdiccional, el disciplinario y correccional es administrativo, distinción que alude no sólo a quienes ejercen la potestad sancionadora, sino a los trámites propios de los respectivos procesos. Sin embargo, como punitivos que son ambos, es claro y obvio que en los dos se apliquen principios y garantías de todo proceso sancionador. Para las correcciones financieras y económicas, JORGE PINZÓN y FERNANDO CARRILLO señalan como garantías -extensivas a todos los correccionales-, las de irretroactividad de la ley, de audiencia, de legalidad, de proporcionalidad de la sanción, de prohibición de confiscación, y del non bis in ídem[17].  

         La tesis administrativista la comparten, entre otros, los siguientes autores: F. GARRIDO FALLA[18], VILLAR PALASI J. L.[19], NIETO GARCÍA A.[20], MONTORO PUERTO M.[21], y TULIO CHIOSSONE[22].  

         En Colombia, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante en hacer tajantes distinciones entre el Derecho Penal y el Disciplinario (administrativo), aun cuando esa Corporación sigue refiriéndose al revaluado y confuso término de “Derecho Penal Disciplinario”[23].  

         Por su parte, el Consejo de Estado ha hecho también esas distinciones diciendo: 

          "En el caso del régimen disciplinario, su objeto o el interés que protege, es el del propio servicio público; se lesiona ese interés por comisión de simples faltas contra el servicio, aunque en algunos casos graves pueden esas faltas, a la vez, configurar delitos; el procedimiento para investigarlas y sancio­narlas es puramente administrativo; interno de Ia administración, no jurisdiccional, y las sanciones aplicables no tienen carácter penal. (...). 

          "(...) De donde no aparece fundado hablar de analogía entre régimen disciplinario administrativo y régimen penal, siendo el último un estatuto de defensa social, aplicable a los antisociales, mediante un procedimiento judicial específico y con criterio sobre la culpabilidad y responsabilidad de naturaleza diferente a los enunciados para el primero"[24] (las negrillas no son del texto).  

         Por su parte, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca ha dicho en fallo que comparto en su totalidad, lo siguiente: 

          "(...) se trata entonces de una función policiva de carácter administrativo y por ser punitiva resultan admisibles los prin­cipios del Derecho Penal mientras no riñan con lo previsto en las normas especiales que regulan esta actividad"[25] (las negrillas no son del texto).  

         Particularmente desde el año de 1980, la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca ha sido constante en sostener la total independencia y autonomía que existen entre el Derecho Penal y el Disciplinario o Correccional, aunque acepta, en éstas dos últimas sub-ramas del Derecho Administrativo, la aplicación de los principios constitucionales propios del Derecho Sancionatorio[26].