AÑO 1 – NÚMERO 2 – Segundo semestre 2007 Bogotá, D.C., República de Colombia

 

DOCTRINA, CONCEPTOS Y OPINIONES

NOTARIADO Y JURISDICCIÓN

 Lenin Francisco Saavedra Saavedra1

 

LA APERTURA LEGISLATIVA DE SITUACIONES JURÍDICAS al conocimiento de las Notarías, constituye aspecto importante que interesa a la comunidad y  en general a la institucionalidad. La Ley 962 de 2005 de “Racionalidad de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, otorga competencia a las notarías para el trámite a solicitud de los particulares, de asuntos que eran antes de la competencia exclusiva de las autoridades judiciales. Tales son los casos del divorcio de matrimonio civil o de la cesación de efectos civiles de los matrimonios católicos, de la constitución del patrimonio de familia inembargable, del inventario de bienes de menores sometidos a patria potestad, en caso de matrimonio o unión libre de sus padres, e igualmente respecto de las capitulaciones, constitución, disolución y liquidación de la unión marital de hecho entre concubinos, liquidación de la sociedad conyugal y de la sucesión por causa de muerte.

 

El punto que pretendo precisar es el que tiene que ver con la declaración de las anteriores situaciones jurídicas por el Juez o de la autorización de la correspondiente escritura pública en que constan las declaraciones que hacen los interesados,  por parte del notario. Advierto un renacimiento de la autonomía de la voluntad, en todas y cada una de las situaciones taxativas que el legislador ha ordenado sustraer a la competencia de los jueces.

 

Ocurre que no es ahora la jurisdicción sino la propia voluntad de los interesados, quienes mediante solemnidades obtienen ellos mismos el resultado querido, bastando la autorización de la escritura pública, efectos que trascienden mas allá del interés privado de los particulares, entronizando dichas voluntades en el ámbito del derecho público en consideración a que la situación jurídica autorizada es relevante frente a la sociedad y la familia, como en ciertos actos constitutivos de estado civil, entendiéndose que lo es ante el estado colombiano, o que el propio estado colombiano está interesado en su establecimiento. El notario autoriza y no decreta tales estados o situaciones jurídicas. Es prudente saber si los anteriores hechos, son jurisdiccionales, conviniendo, primeramente, en que se trata de la llamada jurisdicción voluntaria, que se ejercita entre interesados, no adversarios, esto es, entre personas (que no partes) que están de acuerdo, para la constitución de una determinada relación estado o situación jurídica.

 

La Constitución Política ilustra quienes administran justicia en Colombia, sin que allí aparezcan mencionados los notarios, cuya naturaleza jurídica ha sido definida como personas privadas que cumplen funciones públicas. El legislador ha sido cauto y previsivo al otorgar esas competencias evitando hacer mención a la administración de justicia, a fin de evitar posibles demandas de inconstitucionalidad. “Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado, mediante escritura pública, la cesación de los efectos civiles de todo matrimonio...” “También serán de competencia de los notarios las siguientes materias...”, para citar un modelo, prevenido en la ley 962 de 2005. Menos previsivo y además ambiguo –el legislador- en el texto del numeral primero del segundo inciso del literal b) del artículo 2º de la Ley 54 de 1990 “Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros permanentes”, reformada por la Ley 979 de 2005, al disponer: “Por mutuo consentimiento declarado mediante escritura pública ante notario dande dé fe de la existencia de dicha sociedad y acredite la unión marital de hecho y los demás presupuestos que se prevén en los literales a) y b) del presente artículo”. No creo que el notario pueda dar fe de la existencia de la sociedad. Lo que si puede dar fe es de las declaraciones de los interesados respecto de la existencia de la unión marital de hecho entre ellos.

 

Son las declaraciones de los particulares, llevadas a la formalidad de escritura pública y “autorizadas por el notario”, o son las solicitudes de procesos de jurisdicción voluntaria que hacen unos interesados para que con la competencia asignada por la ley al juzgador, se decrete una determinada situación o estado jurídico, como puede ser el estado civil de las personas, como en el caso del divorcio.

 

Sea que se decrete por el juez, sea que se autorice por el notario, la verdad es que los efectos jurídicos son idénticos en uno u otro caso, lo que implica que actualmente, la institución del notariado colabora eficazmente en actividades que eran del resorte del juez, ampliando el espectro –o contrariándolo- frente a la norma del artículo 1º del Decreto 960 de 1970 “ESTATUTO DEL NOTARIADO”, al disponer que el ejercicio de la actividad notarial es incompatible con el ejercicio de autoridad (¿?) o jurisdicción.

 


1 Vicepresidente del Colegio de Abogados de la Universidad Nacional de Colombia. Profesor de Derecho Privado de la Universidad Libre.

 

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