Año 1 Número 1, Segundo Semestre de 2006, Bogotá D.C.

 

DOCTRINA, CONCEPTOS Y OPINIONES

 

 

LA ACCIÓN DE TUTELA EN LA CARTA POLÍTICA DE 1991

 

El derecho de amparo y su influencia en el ordenamiento constitucional de Colombia

Julio César Ortiz Gutiérrez

Profesor de Derecho Constitucional Universidad Externado de Colombia

 

1. Antecedentes Históricos

 

a. EL INSTRUMENTO JUDICIAL COLOMBIANO QUE corresponde directamente a las instituciones del Derecho de Amparo, es el de la denominada Acción de Tutela regulada en los términos del artículo 86 de la Carta Política y en su desarrollo legal fijado por el Decreto 2591 de 1991.

 

Ella fue establecida por primera vez en nuestra historia política y constitucional por la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, como una de las más importantes innovaciones de la nueva organización constitucional; allí se introdujo la institución, se definió su naturaleza, su finalidad y sus más importantes elementos procesales, y todo esto se hizo sin grandes deliberaciones jurídicas internas y sin ningún debate externo, previo o simultáneo.

 

Su inclusión se fundamentó inicialmente, en el marco de un amplio y pacifico consenso, en la necesidad de hacer efectivos los derechos constitucionales con instrumentos procesales específicos y directos diferentes de los que pertenecían a la tradición judicial nacional.

 

De otra parte, la mayoría de los miembros de la asamblea, salvo un grupo importante del Partido Conservador, entendió que la creación y la inclusión de la Corte Constitucional en la Carta Política, como un organismo constitucional adscrito a Rama Judicial del Poder Público, y encargado de asegurar la integridad y la supremacía de la Constitución, era necesaria, entre otras razones, por que el moderno Estado Social, democrático y constitucional de derecho, reclama la existencia de un juez especializado en la interpretación de los derechos constitucionales y de las cláusulas sociales de la misma y porque era necesario asegurar la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales.

 

Además se indicó que se debía confiar la tutoría y la guarda de la nueva Constitución a un órgano nacido de ella misma, que eventualmente no pudiera invocar competencias originarias o antecedentes para anular o convalidar los trabajos de dicha asamblea, que, ciertamente, no contaba con fundamentos jurídicos lo suficientemente sólidos para resistir la celosa vigilancia que de modo “peligroso” podía ejercer la centenaria y cooptada Corte Suprema de Justicia, o el “rígido y ultra formalista” Consejo de Estado que ya en Sala unitaria había suspendido provisionalmente algunos de sus actos.

 

b. En el ordenamiento constitucional colombiano no se registran antecedentes históricos directos sobre ella, salvo en el caso de algunas manifestaciones de la jurisdicción orgánica de lo Contencioso Administrativo, como son, de una parte, la suspensión o provisional de los actos administrativos1 por razones constitucionales o legales en caso de evidente y clara violación al ordenamiento superior2, y de otra, los efectos abinitio o de anulación plena de los actos administrativos ilegales o inconstitucionales3 .

 

La mencionada suspensión es simultanea al inicio y se puede mantener durante el desarrollo efectivo del proceso judicial de nulidad en la jurisdicción contencioso administrativa, pues se trata de un incidente procesal ligado al destino de la acción, y es provisional pues se mantiene, en caso de su procedencia, mientras se falla la causa de nulidad de los actos administrativos que se demandan y por que, además, pude ser revocada en el transcurso del proceso.

 

Estos institutos procesales guardan algunos vínculos conceptuales y técnicos relativamente remotos con la protección inmediata de los derechos de orden constitucional que corresponde a las instituciones del Derecho de Amparo. Además, en una visión flexible, libre de consideraciones dogmáticas, se podría considerar que las acciones contencioso administrativas de nulidad y de reparación directa4, y otras instituciones judiciales como el Habeas Corpus5 y los amparos policivos de la posesión de bienes inmuebles también se aproximan a las instituciones del Derecho de Amparo.

 

c. De otra parte, las funciones de control de constitucionalidad de las leyes y de los demás actos equiparables a ellas, cómo el examen de constitucionalidad de las reformas constitucionales adoptadas por el Congreso de la República, o de los decretos leyes o de facultades extraordinarias, se activaban por vía de la acción pública o ciudadana de inconstitucionalidad con efectos generales, llamada en Colombia antes del cambio de 1991, Acción Pública de Inexequibilidad.

 

Bajo el anterior modelo de control constitucional, la Corte Suprema de Justicia también se ocupaba del examen de los proyectos de ley objetados por el Presidente de la República por razones constitucionales, y del control automático de los decretos de Estado de Sitio y de Emergencia Económica. Estas funciones fueron atribuidas originariamente a la Corte Suprema de Justicia y le permitían confrontar los actos normativos generales con la Constitución y, desde luego, con las disposiciones jurídicas que establecían los derechos civiles y las garantías sociales.

 

Por esta vía era posible obtener la protección objetiva y en abstracto de los derechos constitucionales fundamentales y de las restantes partes de la norma superior, pero como una manifestación judicial de la defensa de la Constitución y del ordenamiento jurídico en general, pero nunca se le asoció con las instituciones del Derecho de Amparo para la protección autónoma preferente, directa, subjetiva y en concreto de los derechos constitucionales.

 

d. En la reforma constitucional de 1910, además de la incorporación de la acción pública de inexequibilidad llamada vía de acción, también se introdujo la vía de excepción como una modalidad nacional de las instituciones de la llamada revisión judicial de las leyes, típica del modelo americano o difuso de control de constitucionalidad. Este instrumento incidental de naturaleza judicial que se incorporó en el artículo 215 de la Constitución de 1886, permitía a todos los jueces y en cada caso concreto, dejar de aplicar las disposiciones legales y aplicar de modo preferente las disposiciones constitucionales; en la doctrina nacional se le llamó inaplicación judicial de las leyes y ahora aparece en el artículo 4º. de la Carta Política de 1991, claro está, dentro de un nuevo contexto político del Poder Judicial.

 

En todo caso se trata de una herramienta judicial derivada o dependiente del ejercicio de las acciones judiciales ordinarias en cuyo trámite podía plantearla ante el juez de la causa. Su desarrollo fue escaso y mínimo, y se conocieron muy pocas decisiones judiciales fundadas en ella; además, los obstáculos procesales para su desarrollo se encuentran en la existencia de una estructura orgánica muy cerrada y vertical en la integración de la Rama Judicial del poder público, que tenía a la Corte Suprema de Justicia en la cúspide de una pirámide rígida, fundada en fuertes lazos de lealtad ideológica y política, sin carrera ni profesionalización de los jueces.

 

De otra parte, la Corte Suprema y luego el Consejo de Estado se constituyeron en cámaras de cierre en materia de definición de la jurisprudencia; especialmente, en la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, nominadora por excelencia de los magistrados y jueces de la jurisdicción ordinaria, se concentraron las funciones de control constitucional abstracto y objetivo de las leyes ejercidas por los magistrados de todas las salas. En la práctica el viejo sistema de control constitucional y la llamada jurisdicción constitucional, funcionaron como un régimen concentrado y paralelo con lo contencioso administrativo aunque aparecían formalmente como un todo mixto y ultradifuso.

 

La doctrina constitucional dominante, amparada en el modelo constitucional de la Carta de 1886 hizo imposible la aplicación de los valores constitucionales y de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico a las posibles causas concretas de protección de los derechos fundamentales. Además, en ningún momento se establecieron reglas procesales que definieran la oportunidad procesal y las condiciones de procedibilidad y sólo se hacía posible al momento de dictar sentencia.

 

Se reconoce un breve periodo de desarrollo de las instituciones sociales de la Carta Política después de la Reforma Constitucional y política de 1936, que produjo evidentes avances en la jurisprudencia de la Corte Suprema; este movimiento se vio truncado por las consecuencias de las crisis políticas generadas después de 1946 con la perdida del poder por el partido liberal y, luego, con la alteración del orden institucional en 1948 y sus largas consecuencias, como la dictadura militar y el Frente Nacional cuasidemocrático, bipartidista, consensual y bloqueado.

 

e. Bajo el nuevo modelo constitucional de la Carta Política de 1991, la Acción Pública de Inconstitucionalidad que reemplaza a la Acción Pública de Inexequibilidad, conserva la mayor parte de sus características procesales y mantiene su naturaleza abstracta y objetiva.

 

Además, se incrementaron las competencias de control constitucional en la Corte Constitucional con nuevas figuras como el control previo de los proyectos de ley estatutaria que son equiparables a las leyes constitucionales de Italia y en parte a las leyes orgánicas de España y como el control preventivo de las leyes aprobatorias de tratados internacionales y de los tratados incorporados en ellas. También aparecen nuevas modalidades del control posterior como el que hace sobre las leyes de convocatoria a referendos y a asamblea constituyente.

 

Empero, en los últimos años, bajo la nueva normatividad constitucional, la Corte Constitucional ha empleado las técnicas de las decisiones manipulativas o de modulación y de control de los efectos de sus fallos y, en algunos casos de consecuencias masivas de sus pronunciamientos, en asuntos económicos, fiscales o de hacienda pública, o de fallos diferidos, condicionados y de sentencias admonitorias o aditivas de principios, ha provocado remotas pero previsibles e indirectas consecuencias de tutela o garantía de derechos constitucionales en casos concretos.

 

Ahora es más frecuente en la disciplina del control constitucional de las leyes en Colombia, el empleo de las técnicas de condicionamiento de los efectos materiales de los fallos a interpretaciones conformes con la Constitución y a la retención de las leyes, lo que supone declaraciones implícitas de inconstitucionalidad de parte de alguna de las interpretaciones de las leyes y la declaración de constitucionalidad con base en condicionamientos sustanciales. La Corte también dicta fallos de inconstitucionalidad para cuando, siempre y cuando o desde cuando en la espera de pronunciamientos de sustitución por el legislador o del ejecutivo.

 

f. Además, en la nueva Constitución se introdujeron otras instituciones judiciales de similar configuración procesal a la Acción de Tutela como las acciones populares, las acciones de grupo, las acciones colectivas6 y las acciones de cumplimiento7, en principio previstas para proteger en el ámbito de la organización judicial, derechos de rango constitucional o asimilados a ellos.

 

Todas estas acciones constitucionales se caracterizan por su carácter informal, preferencial y sumario y fueron incorporadas en la Carta Política de los colombianos por una asamblea constituyente de origen electoral y de integración pluralista.

 

g. Mientras las instituciones del Amparo Constitucional y de la Justicia constitucional en concreto con efectos entre las partes, ya existían con pleno desarrollo en países vecinos como Venezuela y había tenido notable desarrollo en México, Brasil y Argentina, en Colombia nos conformamos por más de cien años con nuestro apego al formalismo jurídico tradicional y repudiamos los instrumentos procesales autónomos y directos de protección especifica de los derechos constitucionales. Esto no preocupó a la academia ni a la judicatura nacional; por el contrario, pusimos énfasis en las doctrinas del derecho procesal tradicional y de la justicia rogada y formalista como soporte de toda la organización del aparato estatal de justicia.

 

h. Bajo la óptica del derecho procesal comparado, y del derecho constitucional de los derechos humanos, no se comprenden las razones de la ausencia de antecedentes y de aproximaciones institucionales en el medio colombiano con las instituciones del Derecho de Amparo hasta 1991, y no se encuentra una explicación pacífica a la cuestión de semejante atraso.

 

Así las cosas, conocido este notable y reciente desarrollo nacional de la acción de tutela, resulta insólito y académicamente inexplicable aquel distanciamiento de una de las grandes corrientes del derecho constitucional, con mayor razón, visto el asunto desde ahora, después de estos doce años de vida institucional y de importantes desarrollos prácticos.

 

i. La acción de tutela se ha proyectado con profundo vigor en todo el territorio nacional y en los últimos doce años de vida institucional es el instrumento procesal de más eficacia y efectividad en el sistema de justicia constitucional colombiano. Ella es una de las más importantes instituciones procesales de rango constitucional en Colombia y la de más uso y aplicación, pues en su corto tiempo de existencia se han tramitado más de un millón doscientas mil (1.200.000) demandas y procesos por la acción de tutela sin que haya significado un verdadero problema de congestión, ni que sea causa del atraso judicial en materias ordinarias.

 

En este sentido, la Corte Constitucional con no poca incomprensión política y resistencia judicial, adoptó el camino de la fundamentalización de algunas manifestaciones de los derechos sociales y económicos y aun de otros derechos colectivos, bajo las reglas de su conexidad con los derechos fundamentales y las del mínimo vital que se han proyectado en materia de protección de los derechos a la salud, a la seguridad social y a la remuneración mínima, vital y móvil.

 

j. No obstante su legitimidad y su muy extendido empleo en los últimos catorce años, ha generado grandes y profundas deliberaciones entre varios sectores de la sociedad y de los actores de los más altos estamentos judiciales y del gobierno, especialmente por sus alcances prácticos y por su renovadora dinámica en el interior de la Rama Judicial y de sus operadores.8

 

Como se verá más adelante, en tres oportunidades desde el Gobierno y desde la Corte Suprema de Justicia se han formulado propuestas de diversa índole relacionadas con su supresión o con su limitación, especialmente en materia de tutela contra providencias judiciales, en los casos en los que se decreta gasto público o se ordena incremento salarial, en los casos en los que están comprometidos los prestadores de servicios públicos domiciliarios y en los casos de los derechos sociales y económico y sociales como la salud y la seguridad social y de pensiones.

 

_______________________

1 La suspensión provisional existe en Colombia desde el establecimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con la Ley 130 de 1913 y la ley 167 de 1941 y hoy aparece en el artículo 238 de la Carta Política, en concordancia con los artículos 152 y siguientes del Código Contencioso Administrativo. El articulo 238 constitucional establece que “art. 238 La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.” Además, en el actual Código Contencioso Administrativo el art. 152. dispone que “El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

2 Como lo ha definido la jurisprudencia del Consejo de Estado, la suspensión provisional en los procesos de nulidad se encuentra condicionada a que el acto acusado contraríe de manera clara, ostensible, flagrante o manifiesta lo dispuesto en normas superiores; el requisito enunciado se debe constatar con el simple cotejo de las normas que se confrontan o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. De requerirse un estudio de fondo, debe el juez administrativo agotar el procedimiento pertinente y diferir el pronunciamiento sobre la validez del acto acusado para el momento en que se dicte sentencia.

 

3 Las acciones de nulidad y de reparación directa se encuentran reguladas en los artículos 84, 85 y 86 del código Contencioso Administrativo en los que se establece que: “ ART. 84 Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.” “ART. 85. Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.”

 

4 ART. 86. Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”.

 

5 El Hábeas Corpus constitucional se encuentra regulado en el artículo 30 de la Carta Política, así: “Quien estuviere privado de su libertada y creyere estarlo ilegalmente, tiene derecho a invocar ante cualquier autoridad judicial, en todo tiempo, por si o por interpuesta persona, el hábeas corpus, el cual debe resolverse en el término de treinta y seis horas.”

 

6 La Carta Política de 1991 establece en el artículo 88 que “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella.” También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de persona, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.” Además, la Ley 472 de 1998 “Por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política”, establece las reglas procesales de las acciones populares y de grupo.

 

7 En materia de las acciones de cumplimiento el artículo 87 constitucional establece que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido” La Ley No. 393 de 1997 “Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política”, regula los elementos procesales de las acciones de cumplimiento”.

 

8 Uprimny y Villegas, sostienen que “Una de las principales innovaciones de la Constitución de 1991 fue la introducción de la tutela para la protección inmediata de los derechos fundamentales. Pocos niegan el impacto de esta acción judicial: en estos diez años, los jueces no sólo han resuelto más de 600.000 tutelas sino que además han debido pronunciarse sobre temas muy disímiles: situación de presos, quejas de estudiantes, tragedia de los desplazados, peticiones de pensión y salud, derechos de los trabajadores, alcance de la libertad de información, etc. Por el contrario, la valoración de sus contribuciones genera controversias: para algunos, la tutela no sólo representa un avance democrático indudable sino que incluso constituye casi una revolución judicial pues permitió materializar los derechos fundamentales en la vida cotidiana de los colombianos; otros en cambio, ven en ella un nuevo factor de congestión judicial y de desarticulación institucional, que no sólo ha afectado gravemente la eficacia de la justicia y la seguridad jurídica sino que ha agravado los desequilibrios económicos y fiscales, por el ordenamiento de gasto por los jueces.” Además, advierten que “..según nuestro parecer, la tutela ha provocado tres grandes controversias, a saber, (i) en qué medida ella ha sido un factor de congestión y qué hacer con la posible congestión que ha provocado; (ii) en qué medida esa acción judicial ha provocado inseguridad jurídica y ha afectado la cosa juzgada, debido a la existencia de tutela contra providencias judiciales, y qué se debe hacer frente a ese fenómeno; y, (iii) finalmente, si debe o no mantenerse la tutela para los derechos sociales.” 

 

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