Año 1 Número 1, Segundo Semestre de 2006, Bogotá D.C.

 

DOCTRINA, CONCEPTOS Y OPINIONES

 

Los factores de competencia: subjetivo y funcional

 

El ámbito de competencia de la jurisdicción material ha sido uno de los aspectos sobre los cuales la Corte Constitucional se ha visto obligada en mayor medida a pronunciarse en sus diferentes providencias. Sobre el particular, la Máxima Guardiana de la Carta ha sostenido, que la competencia de la jurisdicción penal militar se determina esencialmente por la relación directa existente entre la conducta punible investigada por el miembro de la Fuerza Pública y las funciones constitucionalmente asignadas a ésta. De manera que la ruptura del nexo causal  entre dicha conducta y su relación con el servicio, trasladan la órbita de competencia a la jurisdicción penal ordinaria. Del mismo modo lo ha consagrado expresamente el Constituyente primario y el legislador.4 De ésta forma, la causalidad entre la conducta desplegada y su relación con el servicio, garantiza el objeto de la institución, así como su carácter excepcional.

 

Por consiguiente, la competencia de la jurisdicción penal militar para investigar y juzgar a sus miembros, se encuentra determinada –y restringida- al aspecto subjetivo (la membresía activa a la Fuerza Pública) y al aspecto funcional (su relación con el servicio). Sobre el primer aspecto (subjetivo), resulta entonces claro que el fuero militar no cobija a quienes cometan conductas tipificadas en el régimen penal militar, cuando ya no hacen parte del ejercicio activo de la Fuerza Pública.

 

Sin embargo, la simple pertenencia a la Fuerza Pública no condiciona per se la competencia del juez penal militar para investigar la conducta desplegada por el sujeto agente. Es así como la Corte ha sido enfática al sostener que la simple circunstancia de que la conducta sea cometida dentro del tiempo de servicio activo por un miembro de la Fuerza Pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento determine la competencia de la jurisdicción penal militar. “En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al Derecho Penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.

 

Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias” (C-358 de 1997).

 

De conformidad con el pronunciamiento anterior, el factor subjetivo determinante del fuero militar, se desfigura por completo y traslada la investigación y juzgamiento de la conducta a la jurisdicción penal ordinaria, cuando acaece cualquiera de las siguientes circunstancias:

 

1. Cuando el sujeto-agente comete la conducta sin pertenecer a la Fuerza Pública.

2. Cuando perteneciendo el sujeto-agente a la Fuerza Pública, emplea las prerrogativas y/o la investidura de su cargo de manera deliberada para cometer un delito común, dado que las mismas no fueron desarrolladas “en relación con el servicio”, sino con total abuso de su calidad de miembro de las fuerzas castrenses o policivas. En éste caso, su conducta no se asimila a la propia de un miembro de la Fuerza Pública, sino a la de un delincuente común, que simplemente se ha aprovechado de su condición y status.

 

En lo que respecta al segundo elemento determinante de la aplicación del fuero militar, esto es, el aspecto funcional; la Corte ha venido sosteniendo que debe atenerse directamente al concepto mismo del servicio. Sobre éste, se ha dicho que corresponde a la suma de las diferentes misiones que le han sido asignadas a la Fuerza Pública, directamente por mandato constitucional y legal, que en últimas se materializan a través de decisiones y acciones. La “relación con el servicio” atañe, entonces, a la comisión de una conducta tipificada en el régimen penal militar, siempre en relación directa con las funciones que le han sido asignadas al miembro de la Fuerza Pública y no, por la simple utilización de sus prerrogativas o investiduras para comportarse como un delincuente común.

 

Así, considera la Corte, la misión cuya realización asume un miembro de la Fuerza Pública, cuando se inserta su cuadro funcional, es posible que sea extralimitada en un momento dado, voluntaria o culposamente, por alteración, por excesos o defectos de acción, “que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.

 

La exigencia de que la conducta punible tenga una relación directa con una misión o tarea militar o policiva legítima, obedece a la necesidad de preservar la especialidad del Derecho Penal Militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental. En este sentido, no todo lo que se realice como consecuencia material del servicio o con ocasión del mismo puede quedar comprendido dentro del Derecho Penal Militar, pues el comportamiento reprochable debe tener una relación directa y próxima con la función militar o policiva. El concepto de servicio no puede equivocadamente extenderse a todo aquello que el agente efectivamente realice. De lo contrario, su acción se desligaría en la práctica del elemento funcional que representa el eje de este derecho especial” (C-358 de 1997). De conformidad con lo anterior, no tendría aplicación la figura del fuero militar en relación con el factor funcional, cuando el sujeto-agente no despliega la conducta reprochable de manera directa y sustancial con el ejercicio de la Fuerza Pública. En otras palabras, si el exceso o extralimitación del sujeto-agente acontece por fuera de la realización  de una tarea que constituya desarrollo legítimo de las funciones de la Fuerza Pública; no podrá en ningún caso hablarse de fuero militar, puesto que la conducta se despliega sin ninguna relación de funcionalidad. Un par de ejemplos ayudan a clarificar el criterio diferenciador: En cumplimiento de una orden impartida por la autoridad competente, un comando de la Policía es asignado para exigir la documentación que acredite la mayoría de edad de las personas que visitan un lugar de lenocinio. En desarrollo de dicha orden legítima y asignada constitucionalmente dentro del marco funcional general de la Policía, uno de sus miembros se ve obligado a golpear a un ciudadano que opone resistencia violenta al cumplimiento de la orden. En este caso, la conducta reprochable que pueda ser atribuida al agente, debe ser investigada  en el marco del fuero militar, dado que se debió a un exceso o extralimitación en desarrollo de sus tareas funcionales. Caso contrario es el evento del agente de la Policía, que en un día de descanso acude a un establecimiento público y empleando su uniforme y las prerrogativas que el cargo le atribuyen, golpea a otro hombre causándole lesiones personales. En este caso el fuero militar no aplica, porque el miembro de la Fuerza Pública no actuó en cumplimiento de ninguna tarea asignada en virtud de sus funciones.

 

De la duda existente entre la relación funcional y el hecho punible

 

Hasta aquí resulta claro que el fuero militar opera cuando la conducta cometida por el miembro de la Fuerza Pública es desarrollada en relación directa y sustancial con el servicio. Sin embargo, la Corte Constitucional no ha dudado en reconocer la competencia preferencial de la jurisdicción ordinaria para investigar conductas punitivas cometidas por miembros de la Fuerza Pública, cuando existe duda sobre la relación funcional entre el hecho y la actividad que cumplía el sujeto-agente.

 

En situaciones tan complejas como la planteada, el Máximo Tribunal considera que por constituir la justicia penal militar una jurisdicción excepcional, su competencia solamente puede aparecer cuando nítidamente existe claridad respecto del vínculo funcional del imputado, dado que su competencia excepcional no puede atribuirse por simples inferencias, dudas o suposiciones.5

 

Delitos de lesa humanidad, contra la libertad sexual y otras conductas punitivas

 

Saludablemente el legislador ha excluido expresamente la institución del fuero militar cuando la conducta lesiva se encuentra enmarcada en los crímenes de lesa humanidad, como la tortura, el genocidio, la desaparición forzada, así como los delitos contra la libertad sexual. Por tanto, cualquier orden, cumplimiento de la misma o acción discrecionalmente tomada y dirigida a vejar a un ser humano, a un grupo de personas, ó a abusar sexualmente de las mismas; no puede ser amparada por un manto denominado “fuero militar”, puesto que con ello se estaría dando vía libre a la configuración de una Fuerza Pública protegida por el velo de la excepcionalidad de cuanta conducta violatoria comete.

 

Sin embargo, la Corte ha dicho en la sentencia C-878 de 2000, que no solamente los crímenes de tortura, genocidio, desaparición forzada y vejación sexual, pueden considerarse como absolutamente ajenos al servicio de la Fuerza Pública y por ende, representen materia de la jurisdicción penal ordinaria. Existen también otras conductas, que “son tan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública, que su sola comisión rompe todo nexo funcional del agente con el servicio, conductas éstas que, en consecuencia, escapan de la competencia de esta jurisdicción especial. Así, teniendo en cuenta que el factor funcional es el que en últimas determina la competencia de la jurisdicción penal militar, ha de entenderse que existen delitos no enunciados” expresamente, “que, por su misma naturaleza, no pueden ser considerados “relacionados con el servicio” y como tales, en ningún caso podrán ser de conocimiento de la justicia castrense. En todos estos casos, corresponderá a la justicia ordinaria aprehender la investigación y juzgamiento de esta clase de conductas.”

 

 

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4 Art. 221 ibídem.

5 Ver sentencia C-358 de 1997.

 

 

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